Bürgschaft in fünf Schritten

Was prüft man, wenn der Gläubiger den Bürgen in Anspruch nimmt?

Fünf Schritte, und der erste wird am häufigsten übersprungen. Die Bürgschaft ist akzessorisch: Sie hängt am Bestand der Hauptschuld. Nach § 1351 ABGB kann eine Verbindlichkeit, die nicht zu Recht besteht, auch durch Bürgschaft nicht gültig werden. Wer die Haftung des Bürgen prüft, prüft deshalb zuerst die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner. Danach folgt der Bürgschaftsvertrag selbst: ein Vertrag zwischen Bürge und Gläubiger, nicht zwischen Bürge und Hauptschuldner (§ 1346 Abs 1 ABGB). Dritter Schritt ist die Form, vierter die Art der Bürgschaft, weil sie bestimmt, wann der Bürge überhaupt belangt werden darf. Am Ende stehen die Einwendungen des Bürgen und sein Regress.

1. Hauptschuld: Besteht die gesicherte Forderung? Akzessorietät nach § 1351 ABGB; der Bürge haftet nicht weiter als der Hauptschuldner.
2. Bürgschaftsvertrag: Vertrag zwischen Bürge und Gläubiger (§ 1346 Abs 1 ABGB). Der Hauptschuldner muss nicht mitwirken.
3. Form: Die Verpflichtungserklärung des Bürgen braucht die Schriftform (§ 1346 Abs 2 ABGB). Ausnahme: Bürgschaft eines Unternehmers, die für ihn ein unternehmensbezogenes Geschäft ist (§ 350 UGB).
4. Art und Fälligkeit: einfache Bürgschaft (§ 1355 ABGB), Ausfallsbürgschaft (Ausnahmen in § 1356 ABGB) oder Bürge und Zahler (§ 1357 ABGB).
5. Einwendungen und Regress: Einwendungen aus der Hauptschuld, Schutz nach §§ 25c, 25d KSchG, nach Zahlung Übergang der Forderung (§ 1358 ABGB).

Warum verlangt das Gesetz gerade bei der Bürgschaft die Schriftform?

Weil der Bürge für eine fremde Schuld einsteht und dafür in der Regel nichts bekommt. Die Schriftform des § 1346 Abs 2 ABGB hat Warnfunktion: Wer eigenhändig unterschreibt, soll vorher gemerkt haben, worauf er sich einlässt. Schriftlich muss die Verpflichtungserklärung des Bürgen sein, nicht die Annahme durch den Gläubiger. Ein mündliches Versprechen, für die Schulden eines Freundes geradezustehen, bindet nicht. Anders liegt es beim Unternehmer: Ist die Bürgschaft für ihn ein unternehmensbezogenes Geschäft, entfällt das Formgebot nach § 350 UGB, weil man bei ihm die Warnung nicht für nötig hält. In der Klausur gehört deshalb immer die Frage dazu, wer bürgt und in welcher Eigenschaft. Ein Verbraucher, der für den Kredit seines Partners bürgt, genießt zusätzlich den Schutz des Konsumentenschutzgesetzes: Der Gläubiger muss ihn nach § 25c KSchG auf die wirtschaftliche Lage des Hauptschuldners hinweisen, wenn er erkennt, dass dieser seine Verbindlichkeit voraussichtlich nicht erfüllen wird. Nach § 25d KSchG kann das Gericht die Haftung mäßigen, wenn sie in einem unbilligen Missverhältnis zur Leistungsfähigkeit des Bürgen steht.

Wann darf der Gläubiger den Bürgen belangen?

Das hängt von der Art der Bürgschaft ab, und genau hier liegt der Streitpunkt vieler Fälle. Bei der einfachen Bürgschaft nach § 1355 ABGB kann der Bürge erst belangt werden, wenn der Hauptschuldner trotz Mahnung des Gläubigers nicht erfüllt hat. Bei der Ausfallsbürgschaft hat sich der Bürge nur für den Fall verbürgt, dass der Hauptschuldner zahlungsunfähig ist: Der Gläubiger muss zuerst gegen den Hauptschuldner vorgehen, und erst was dabei uneinbringlich bleibt, schuldet der Bürge. Selbst der Ausfallsbürge kann nach § 1356 ABGB aber sofort belangt werden, wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet wurde oder dieser unbekannten Aufenthalts ist. Wer sich als Bürge und Zahler verpflichtet, haftet nach § 1357 ABGB als ungeteilter Mitschuldner. Der Gläubiger kann sich aussuchen, ob er zuerst den Hauptschuldner oder gleich den Bürgen in Anspruch nimmt. Die Abgrenzung erfolgt nach dem Wortlaut der Erklärung und, wo dieser unklar bleibt, durch Auslegung. Von der Bürgschaft zu trennen sind Garantie und Schuldbeitritt: Der Garant verspricht einen Erfolg unabhängig vom Bestand der Hauptschuld, der Beitretende wird selbst Mitschuldner. Beide sind nicht akzessorisch, und genau das ist der Grund, warum die Abgrenzung geprüft werden muss.

Was passiert, wenn der Bürge zahlt?

Er tritt in die Rechte des Gläubigers ein. Nach § 1358 ABGB geht die Forderung samt ihren Sicherheiten auf den zahlenden Bürgen über, er kann sich also beim Hauptschuldner schadlos halten. Diese Legalzession braucht keine Erklärung des Gläubigers; der Gläubiger muss dem Bürgen aber die Behelfe ausfolgen, die der Durchsetzung dienen. Haben sich mehrere für dieselbe Schuld verbürgt, haften sie dem Gläubiger im Zweifel zur ungeteilten Hand (§ 1359 ABGB) und müssen sich untereinander ausgleichen. In der Klausur wird der Regress häufig nur mit einem Satz erwähnt. Punkte bringt er erst, wenn die Rechtsgrundlage genannt und die Frage beantwortet wird, ob der Hauptschuldner dem Bürgen Einwendungen aus seinem Verhältnis zum Gläubiger entgegenhalten kann.

Woran scheitern Klausurlösungen bei der Bürgschaft?

An drei Stellen. Erstens an der Hauptschuld: Es wird sofort über den Bürgen geschrieben, ohne festzustellen, dass die gesicherte Forderung überhaupt besteht. Zweitens an der Form: Die Schriftform wird genannt, aber nicht geprüft, ob der Bürge Unternehmer ist und § 350 UGB greift. Drittens an der Art: Der Gläubiger wendet sich direkt an den Bürgen, und die Lösung übersieht, dass bei der einfachen Bürgschaft zuerst gemahnt und bei der Ausfallsbürgschaft zuerst gegen den Hauptschuldner vorgegangen werden muss. Wer diese drei Fragen in dieser Reihenfolge stellt, hat den Fall im Griff.